Opnemen van (telefoon)gesprekken is met een smartphone steeds makkelijker. Zo is het mogelijk om met de smartphone op tafel of in de jaszak een ‘live’-gevoerd gesprek op te nemen. Maar met een special app is het ook mogelijk om een telefoongesprek kraakhelder op band te krijgen. In onze praktijk zien we dat deze extra functies van de smartphone veel worden gebruikt, zowel door werkgevers als door werknemers. Geregeld maakt een van de gespreksdeelnemers een opname van een functioneringsgesprek, beoordelingsgesprek, onderhandeling of gesprek met de bedrijfsarts. Dat kan nut hebben, maar is dit zonder risico´s?

Handig

Het kan handig zijn om achteraf te kunnen terugluisteren wat er tijdens een (emotioneel verlopen) gesprek precies is gezegd. Als een van de gespreksdeelnemers zich onredelijk heeft uitgelaten, kan zo’n opname een bevestiging voor de ander zijn. Soms kan een opname ook als bewijs worden gebruikt van het verloop van het gesprek. Zelfs als de opname niet daadwerkelijk wordt ingezet in een procedure, kan de dreiging daarmee al een zaak beïnvloeden. Niet altijd is de gesprekspartner zich er van bewust dat het gesprek wordt opgenomen. Werkgevers en werknemers vragen ons dan ook geregeld of dit eigenlijk wel is toegestaan.

do & don’t: als je zelf deelnemer bent, is het niet strafbaar om het gesprek op te nemen voor eigen gebruik

Strafbaar?

Op grond van artikel 139a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht is het stiekem maken van geluidsopnames van een gesprek strafbaar als de persoon die de opnames maakt zelf geen deelnemer is aan het gesprek. Het is dus verboden gesprekken af te luisteren met een technisch hulpmiddel als je geen deelnemer bent. Dat betekent dus dat als je wél deelnemer bent, je niet strafbaar bent als je het gesprek opneemt.

do & don’t: gesprek opnemen waaraan je zelf niet deelneemt mag niet

Verwijtbaar?

Als werknemer kun je een gerechtvaardigd belang hebben om bepaalde gesprekken met de werkgever op te nemen. Werknemers doen dit ook geregeld om bewijs te verzamelen van de manier waarop zij behandeld worden. Dat de gesprekspartner niet op de hoogte is van de opname, kan soms als onbehoorlijk worden gezien. Bij een werkgever of PZ medewerker die heimelijk opnamen maakt van gesprekken met de werknemer zal de grens van het betamelijke eerder bereikt zijn. Er zal dan eerder geconcludeerd worden dat stiekem opnemen van gesprekken verwijtbaar is, dan wanneer een werknemer de opname heeft gemaakt.

In een recente procedure bij de rechtbank Rotterdam bleek dat het maken van heimelijke opnames door een werknemer ook een boomerangeffect kan hebben. Nou hadden de heimelijke opnamen in die casus ook wel bijzondere vormen aangenomen. Een werknemer had anderhalf jaar lang gesprekken met collega’s en management opgenomen. Hoewel de rechter oordeelde dat de werknemer in strafrechtelijke zin niks verkeerd heeft gedaan, leidde zijn opname gedrag wel tot het oordeel dat er sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie. Iemand die het nodig acht zo langdurig en intensief gesprekken op te nemen om zijn positie veilig te stellen, lijkt zelf ook niet veel vertrouwen meer in de relatie te hebben. In plaats van dat de geluidsopnamen bijdroegen aan een gunstige uitkomst van de procedure voor de werknemer, werkte het feit dat hij de gesprekken had opgenomen in zijn nadeel.

do & don’t: alle gesprekken met werkgever en collega’s opnemen kan bewijs van verstoorde relatie zijn

Bruikbaar?

Stiekem gemaakte opnamen worden geregeld gebruikt in procedures. Ook in de onderhandeling kan het feit dat er bewijs is van bepaalde uitlatingen gebruikt worden om druk uit te oefenen.

Zelfs als de heimelijke opnamen zijn gemaakt zonder dat degene die het gesprek heeft opgenomen zelf aanwezig was – waarmee er dus sprake is van een strafrechtelijke gedraging – kunnen de opnamen niettemin worden gebruikt als bewijs in bijvoorbeeld een ontslagzaak. Anders dan in het strafrecht, waar het concept van “onrechtmatig verkregen bewijs” al snel kan leiden tot het afwijzen van het bewijs, geldt in het civiele recht (dat in arbeidszaken van toepassing is) tot op zekere hoogte vrijheid van bewijs. Voor uitsluiting van bewijs moet sprake zijn van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy van degene waarvan de geluidsopname is gemaakt. Van zo’n inbreuk zal alleen sprake zijn op basis van bijkomende omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen (zie een uitspraak van de Hoge Raad uit 1987). Meestal zal daarvan geen sprake zijn bij gesprekken tussen een werkgever en werknemer omdat zulke gesprekken toch vaak een (voornamelijk) zakelijk karaker hebben. Het enkele feit dat een leidinggevende er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met een werknemer worden opgenomen, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Publiceren van een gespreksopname zal vaak wel weer een schending van de privacy van de wederpartij opleveren.

do & don’t: publiceren van een gespreksopname kan privacyschending zijn

Een rechter kan wel bepalen hoeveel gewicht hij toekent aan zulke stiekeme gespreksopnamen en welke conclusies hij eruit trekt. In een uitspraak uit 2010 bleek dat ook als heimelijke opnames wel bewijskracht hebben en dus niet (zoals de werkgever wilde) buiten beschouwing werden gelaten, een werknemer toch kunnen worden aangerekend. Het feit dat dergelijke opnames zijn gemaakt kan meewegen bij het toe- of afwijzen van een billijke vergoeding. Dat geldt zeker als er voor het opnemen van het gesprek geen objectieve noodzaak was en uit de opnames blijkt dat de werknemer zelf ook niet brandschoon was.

Hoe te handelen?

De vraag is nu of het verstandig is om alle gesprekken die mogelijk relevant kunnen worden voor een procedure te gaan opnemen. Dat het soms kan lonen om een gespreksopname te hebben, blijkt in de praktijk wel – al is het maar als geheugensteuntje of als bevestiging (voor jezelf) dat het gesprek echt gek is gelopen. Of het strategisch handig is om een heimelijke geluidsopname in een procedure te gebruiken, moet per geval worden beoordeeld.

Opnamen maken van een gesprek waar je zelf niet bij bent, is zonder meer af te raden. Het is niet alleen strafrechtelijk handelen, het zal in veel gevallen ook tegen je werken in een procedure, tenzij de feiten die door de opname aan de orde zo kwalijk zijn dat ze de zaak volledig omkeren. Opnamen maken van een gesprek waarbij je zelf deelnemer bent, is dus in beginsel toegestaan, al kan de manier waarop je de opname vervolgens gebruikt wel van invloed zijn op de toelaatbaarheid van het opnemen. Maakt een werknemer stiekem een opname van een gesprek met de werkgever en doet hij daarover mededelingen aan collega’s, dan kan dat de relatie met de werkgever op het spel zetten. Dat is een risico waarmee werknemers ter dege rekening dienen te houden bij de beslissing om zonder overleg opnamen te maken.

De mogelijkheid om een gesprek op te nemen kan echter ook in alle openheid worden gebruikt. Als bekend is dat het gesprek wordt opgenomen, kan dat een de-escalerende invloed hebben. Dat kan te overwegen zijn als wordt gevreesd dat het gesprek weleens uit de hand kan lopen, al zal de beleefde aankondiging dat het gesprek wordt opgenomen als geheugensteuntje ook als een rode lap op een stier kunnen werken.

do & don’t: gespreksopname kan een nuttig bewijs zijn dat de wederpartij onredelijk is geweest. dat kan in een onderhandeling worden gebruikt.

In elk geval raden wij partijen aan om erop bedacht te zijn dat de wederpartij wel eens een geluidsopname van een gesprek kan maken. Dat is een reden te meer om geen onredelijke of verwijtbare uitspraken te doen.

Wilt u uw eigen specifieke situatie voorleggen? Bel of mail vrijblijvend: 010-4360069

Het team van Heere advocaten staat voor u klaar!