07 jan Vergoeding bij onterecht ontslag als statutair directeur

Het zal je maar gebeuren. Een oproepingsbrief voor een vergadering met de aandeelhouders valt op de mat. Op de agenda staat het ‘voorgenomen’ ontslag. Na een korte beraadslaging besluiten de aandeelhouders het ontslag te verlenen. Het vertrouwen is weg omdat de door de aandeelhouders gewenste doelen niet behaald zijn. Bij ontslag als statutair directeur eindigt het bestuurderschap meteen en het dienstverband na een beperkte opzegtermijn. Enkele maandsalarissen als transitievergoeding en dat is het dan?

wettelijke uitgangspunten

Een statutair directeur kan zonder preventieve ontslagtoets worden ontslagen. De werkgever hoeft niet eerst naar de rechter of het UWV. Tenzij er sprake is van formele fouten bij het ontslag (zie ons artikel hierover), is het ontslag definitief. De rechter kan zelfs geen herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreken. De transitievergoeding is meestal ook al geen vetpot. Maar als het ontslag zonder redelijke grond is gegeven of als de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft opgesteld, is er nog wel de mogelijkheid om een billijke vergoeding te claimen. En dat kan flink in de papieren lopen.

situaties waarin een billijke vergoeding aan de orde kan zijn

De wet noemt diverse situaties waarin een werknemer (en dus ook een statutair directeur met een arbeidsovereenkomst) aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Het vereiste daarbij is dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wanneer is dat aan de orde?

Ernstig verwijtbaar handelen

Uit de wet blijkt dat de rechter niet te snel mag aannemen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het moet gaan om uitzonderlijke situaties. De wetsgeschiedenis  noemt voorbeelden. Bijvoorbeeld dat er door laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Of dat de werkgever discrimineert met een onwerkbare situatie als gevolg. Maar ook de situatie dat een werkgever grovelijk de  arbeidsrechtelijke verplichtingen (bijvoorbeeld re-integratieverplichtingen) niet nakomt. En als een werknemer arbeidsongeschikt wordt en ontslag krijgt door verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

Deze situaties zullen zich bij de gemiddelde statutair directeur niet voordoen. Als ze zich echter voordoen, kan het natuurlijk interessant zijn om hier een beroep op te doen om de billijke vergoeding op te baseren. Speciaal in het geval van een statutair directeur kunnen nog andere omstandigheden zijn die leiden tot het oordeel “ernstig verwijtbaar handelen”. Dat zal het geval zijn als er vennootschapsrechtelijke gebreken in het ontslag zitten. Denk aan inbreuken van de AVA op de raadgevende stem en de hoorplicht. Deze omstandigheden kunnen een rol spelen of het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever. En dus of er voor de bestuurder een extra vergoeding in zit.

opzegging zonder redelijke grond

Er is echter nog een situatie waarin een billijke vergoeding aan de orde kan zijn. Als een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd zonder redelijke grond of zonder dat de herplaatsingsmogelijkheid onderzocht is, is er sprake van strijd met art. 7:669 BW. Omdat bij statutair bestuurders herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, zal dit in bijna alle gevallen meteen leiden tot het toewijzen van een billijke vergoeding. Deze situatie doet zich in de praktijk veel vaker voor. Weliswaar kan de AVA de statutair directeur “te allen tijde” ontslaan, dat betekent niet dat de AVA daarvoor geen geldige reden moet hebben. Juist omdat de AVA geen toestemming van het UWV of de rechter nodig heeft voor ontslag, gaat de AVA relatief vaak de fout in voor wat betreft de ontslaggrond. Als er in een procedure discussie is over de geldigheid van de ontslaggrond, is het aan de werkgever om te bewijzen dat die aanwezig is. Als de bestuurder gemotiveerd kan laten zien dat de ontslaggrond ontbreekt of niet voldragen is, ligt een toewijzing van de billijke vergoeding voor de hand.

poging 1: h-grond

Meestal zal de AVA niet zo onverstandig zijn om helemaal geen grond aan te voeren voor het ontslag van de statutair directeur. In uitspraken zie je dat veel werkgevers kiezen voor de wat vage h-grond. Deze grond wordt vaak onderbouwd met de stelling dat sprake is van een ‘gebrek aan vertrouwen‘ of een ‘verschil van inzicht in het te voeren beleid’.

Uit uitspraken blijkt dat een bestuurder de h-grond niet “uit het niets” mag komen vallen. Hoewel de wet bij de h-grond niet expliciet eist dat werknemer tijdig in kennis wordt gesteld, menen rechters wel dat dit noodzakelijk is. Een beroep op een verschil van inzicht zal in elk geval kansloos zijn als de werkgever het “inzicht” van de bestuurder nooit heeft gevraagd. In een zaak waarin onvoldoende bleek van verschil van inzicht, ontving de ontslagen statutair directeur een billijke vergoeding van € 100.000.

gevolgen

Een ontslag (puur) gebaseerd op de h-grond loopt vrij vaak slecht af voor de werkgever. Vaak loopt het mis omdat de door de werkgever aangedragen feiten in werkelijkheid geen verschil van inzicht over het te voeren beleid behelzen, maar over disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding gaan. De rechter oordeelt dan dat de h-grond niet bedoeld is voor het aanvullen van deze onvoldragen ontslaggronden. Ook het ontbreken van voldoende inhoudelijk overleg over het gestelde verschil van inzicht over het te voeren beleid kan leiden tot een billijke vergoeding.

Een andere ontslaggrond die de werkgever kan inroepen bij een ontslag van een statutair directeur is de d-grond. De werkgever moet er rekening mee houden dat ook bij disfunctioneren van een bestuurder vereist is dat er een verbeterplan of verbetertraject is geweest. Hoewel soms wordt aangenomen dat voor een statutair bestuurder minder strenge eisen moeten worden gesteld aan het verbetertraject, omdat een statutair bestuurder nu eenmaal niet te vergelijken is met een “gewone” werknemer, betekent dit niet dat het verbetertraject helemaal kan worden overgeslagen. Als de werkgever niet voldoende duidelijk maakt wat de concrete verbeterpunten zijn, zal een beroep op de d-grond falen. Zelfs bij een bestuurder. Uit deze uitspraak blijkt dat dit de werkgever duur komt te staan: de statutair bestuurder ontving een billijke vergoeding van € 90.000.

poging 3: i-grond

Sinds de invoering van de combinatiegrond voor ontslag (de i-grond in de wet) doen werkgevers hier vaker een beroep op. Dat geldt ook bij ontslag van statutair bestuurders. In gevallen waarin er meerdere zaken spelen, kan dit de werkgever zeker helpen. Denk aan de combinatie van een (beginnend) verschil van inzicht en een verstoorde relatie met de aandeelhouders. Er zal dan eerder geconcludeerd worden dat er een voldragen ontslaggrond (de i-grond) is. De statutair directeur is dan niet zonder redelijke grond ontslagen. In plaats van een billijke vergoeding zal dan een iets hogere transitievergoeding worden toegewezen. Dat zal in de praktijk maar weinig zoden aan de dijk zetten. Als geen van de andere aangevoerde gronden aan de orde is, zal de i-grond echter ook niet helpen.

Het ontbreken van een ‘voldragen ontslaggrond’ bij ontslag van een statutair directeur leidde ook in deze zaak tot een afstraffing van de werkgever. Prijskaartje: € 217.000.

Hoe hoog wordt de billijke vergoeding?

De billijke vergoeding is bedoeld als compensatie voor de werknemer. Het staat los van de transitievergoeding. Het gaat erom dat de vergoeding de werknemer compenseert voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarnaast mag rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag door het verlies van de inkomsten uit de arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding kijkt de rechter verder naar alle (bijzondere) omstandigheden van het geval. Hierbij kunnen ook formele fouten op vennootschapsrechtelijk gebied – denk aan het veronachtzamen van de raadgevende stem en de hoorplicht – een rol spelen waardoor de billijke vergoeding hoger uitvalt.

omstandigheden

Voor de billijke vergoeding kan de statutair bestuurder omstandigheden naar voren brengen die tot een hogere vergoeding zouden moeten leiden. Denk hierbij aan zaken als:

• de bestuurder heeft geen redelijke kans heeft gekregen om invulling te geven aan zijn functie.
• het niet krijgen van een bonus krijgt omdat de arbeidsovereenkomst ten onrechte geëindigd is voor het einde van het jaar.
• de extra kosten voor rechtsbijstand doordat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen.
• dat de bestuurder elders een baan heeft opgegeven of heeft laten schieten om deze rol te gaan bekleden.
• de diffamerende gevolgen van het ontslag voor zijn reputatie in de markt.
• dat het aannemelijk is dat hij (hierdoor) niet snel weer een opdracht zal vinden.